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Anotaciones sobre el abuso del derecho corporativo, y otras consideraciones.

El presente documento pretende hacer un resumen de algunas consideraciones que hace la Sentencia 800-20 del 27 de febrero de 2014, expedida por la Superintendencia de Sociedades, en donde se trataron los temas que se indican a continuación:

1. Capitalización abusiva.

  • Es un indicio de abuso del derecho la existencia previa de un conflicto intrasocietario.

  • Debe haber un análisis sobre el patrón de conducta del socio. No basta que, simplemente, se requieran recursos. Debe haber un claro análisis de las opciones, y no meras oposiciones a la viabilidad financiera.

  • Que el socio afectado no quiera ampliar el capital, no es señal suficiente de su desinterés, ni puede suponer que no tiene derecho a participar en una capitalización que le afecte su porcentaje de participación negativamente, haciéndole perder el control.

  • Es un indicio el uso de medidas sigilosas para tomar una decisión, como hacer uso de las reuniones por derecho propio, o designar a sus propios miembros de junta, excluyendo a los del socio afectado.

2. El accionista mayoritario tiene derecho a obtener una “prima” por la entrega del control de la compañía.

3. Reuniones por derecho propio.

  • Buscan que los accionistas tengan derecho a conocer y decidir sobre la sociedad, cuando no han sido convocados, como mínimo, a la reunión ordinaria.

  • Este tipo de reuniones no pueden ser usadas para modificar las circunstancias de asociación en una sociedad, con el fin de perjudicar a un grupo de accionistas o a la sociedad.

4. Nombramiento de directores en las compañías.

  • La simple inasistencia de unos miembros de junta, no supone una razón suficiente para cambiar la estructura de la Junta Directiva, con la intención de tomar el poder de decisión.

  • Las designaciones deben hacerse respetando todos los requisitos para tal fin, y las decisiones deben ser tomadas en interés de la compañía, y no en perjuicio de la misma, o de un bloque de accionistas.

5. Consideraciones procesales para alegar abuso del derecho en sociedades del Código de Comercio.

  • No es posible articular el abuso del derecho con la causa ilícita, pues ésta última supone que haya una norma que prohíba determinada actuación y, el abuso del derecho, es el ejercicio de un derecho, pero con la intención o el objetivo de afectar a otra persona.

  • Para sociedades anónimas, por ejemplo, puede usarse el artículo 252 de la Ley 1450 de 2010, que remite al artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, que, a su vez, legitima a la Supersociedades a conocer demandas sobre el abuso del derecho, aplicando para todas las sociedades lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1258.

  • También pudo invocarse el artículo 24 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), donde se indica expresamente la facultad de la Supersociedades para decidir temas de abuso del derecho para cualquier tipo societario.

  • La Supersociedades no puede proceder a declarar la nulidad absoluta de oficio, procurando el respeto al derecho de defensa, y al carácter rogado de la justicia, que supone que el juez debe fallar sobre aquello que le fue solicitado.

  • Si no se invoca el derecho respectivo, deben desestimarse las pretensiones de la demanda.

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